פסק-דין בתיק בג"ץ 7139/09

השופטת א' פרוקצ'יה:

1.             זו עתירה המכוונת כנגד החלטת הגורמים המוסמכים בצה"ל לשחרר את העותר משירות קבע בצבא, בטענה כי היא אינה סבירה ואינה מידתית, ונגועה בשיקולים זרים ופוגעת בעקרון השוויון. כן נטען, כי הליך השחרור לוקה בפגמים מהותיים ודיוניים, היורדים לשורשו של ההליך. העתירה מבקשת גם להורות לרשויות הצבא לקלוט את העותר לשירות קבע בצה"ל.

המסכת העובדתית

2.             העותר, יליד שנת 1978, הינו חייל בדרגת נגד בחיל הלוגיסטיקה, אשר התגייס לשירות החובה בצה"ל ביום 2.12.98, והחל בשירות קבע ביום 24.12.01. במסגרת שירותו, שימש העותר בתפקידי נהיגה שונים, רובם במרכז הובלה 6900 (להלן: מרכז ההובלה). בשנת 2003 הועלה העותר לדרגת רס"ל, שהיא דרגתו כיום.

3.             אוכלוסיית משרתי הקבע בצה"ל נחלקת למשרתים בשירות "קבע ראשוני" ומשרתים בשירות "קבע מובהק". שירות "קבע ראשוני" מתייחס לשנות השירות הראשונות של החייל בשירות קבע שבמהלכן נבחנת כשירותו להיקלט בשירות קבע ארוך טווח, עם אופק קידום בדרגה, וסיכויי התפתחות והתקדמות במסגרת הצבאית. שלב זה בשירות מכונה שירות "קבע מובהק". לרשות המוסמכת בצה"ל בענייני מערך כח האדם הסמכות להחליט אלו מבין משרתי הקבע בשלב הראשוני יעברו לשלב שירות "קבע מובהק", על פי קריטריונים שנקבעו לכך בנוהלי הצבא.

4.             בשנת 2008 נערכה עבודת מטה בחיל הלוגיסטיקה בצה"ל; היא התייחסה, בין היתר, לבעיית מיעוט תקני "קבע מובהק" במקצועות הנהיגה במרכז ההובלה, ביחס לתקני "קבע ראשוני" במקצועות אלו. לאור זאת, נערך הליך מיון של ציבור הנהגים ומש"קי ההובלה במרכז ההובלה. בסיכומו של הליך זה, החליט המשיב 4, קצין הלוגיסטיקה הראשי (להלן: הקל"ר), לשחרר משירות קבע, במהלך שנת 2009, כשלושים נגדים ממרכז ההובלה, ובכללם העותר.

5.             ביום 23.2.09, לאחר ששוחרר מאשפוז בבית החולים סורוקה, נמסר לעותר לראשונה דבר הכוונה לשחררו מן השירות, במסגרת ראיון שנערך לו בפני מפקד גדוד ההובלה בו הוא משרת, סא"ל שרביט (מש/1). הסבר על הליך השחרור הצפוי לו, בהתאם לפקודות הצבא, קיבל העותר ביום 25.2.09 במסגרת ראיון בפני ראש משאבי אנוש במרכז ההובלה, סא"ל אבן חיים, אשר הבהירה לו כי הסיבה לשחרורו נעוצה בהעדר יכולת למצוא לו תפקיד מתאים בשירות "קבע מובהק" (מש/2).

6.             הליך שחרורו של העותר התנהל על פי הנוהל הקבוע בהוראת הפיקוד העליון 3.0508 -"נוהל לשחרור משרתי הקבע" (להלן: הנוהל או הפ"ע 3.0508). בהתאם לדרישות הנוהל, נמסר לעותר כתב הודעה מאת הקל"ר, תא"ל בן טוב - הוא "הגורם המוסמך" בעניינו של העותר - בדבר הכוונה לשחררו מצה"ל, וזאת במסגרת ראיון ביום 3.5.09 שערך עמו "הגורם המודיע", הוא ראש מחלקת תורה וארגון במפקדת קצין הלוגיסטיקה הראשי, אל"ם גאנם. בכתב ההודעה נכתב, כי הנימוק לשחרורו נעוץ בכך שהוא חסר אופק קידום (מש/5). בראיון הוסבר לו, כי לא ניתן לקדמו לשירות "קבע מובהק", נוכח מיעוט תקני "קבע מובהק" פנויים במרכז ההובלה, ובשל כך שהוא עומד לסיים שמונה שנות שירות "קבע ראשוני", כאשר נתוניו המקצועיים נמוכים באופן יחסי לנגדים אחרים במקצועו. הודע לו, כי מועד שחרורו המתוכנן הוא יום 30.9.09 (מש/4).

7.             העותר ביקש לממש את זכות הטיעון בענין הכוונה לשחררו משירות קבע, המוקנית לו על פי הנוהל. הוא עשה כן במסגרת ראיון בפני הקל"ר שהתקיים ביום 14.5.09. לקראת הראיון, העבירה ב"כ העותר לקל"ר את טענות העותר בכתב כנגד הכוונה לשחררו מצה"ל (מש/6). במהלך הראיון הציג העותר את טענותיו. בעקבות הראיון, החליט הקל"ר להותיר את ההחלטה בענין שחרורו של העותר בעינה, ופרש את נימוקי החלטתו (מש/7).

8.             ביום 24.5.09 פנתה ב"כ העותר במכתב אל עוזרת ראש מדור נגדים במקל"ר, סרן צ'רני, ובו טענה כי נפל פגם בהליכי ההודעה על שחרור העותר (מש/8). בעקבות מכתב זה, שהועבר לטיפול הייעוץ המשפטי למחלקת הסגל באכ"א, נערך לעותר ראיון נוסף בפני הקל"ר ביום 11.6.09, לצורך השלמת טיעוניו כנגד החלטת שחרורו מצה"ל. העותר הציג, באמצעות בא כוחו, את טענותיו בדבר הפגמים בהם לוקה החלטת השחרור, נוכח נתוניו האישיים והערכת מפקדיו, ולאור הבטחה שקיבל ממפקדיו כי יקודם לשירות "קבע מובהק". בסיכום הראיון נכתב, כי לאחר ששמע הקל"ר את טיעוני העותר ובא כוחו, שב ובחן את מכלול נתוני הענין, והחליט שלא לסטות מהחלטתו לשחרר את העותר משירות קבע. הנימוקים להחלטתו זו נפרשו בפני העותר במהלך הראיון (מש/10, מש/11).

9.             ביום 1.7.09 הגיש העותר ערעור למשיב 3 (להלן: ראש אכ"א) על החלטת הקל"ר לשחררו מן השירות, וזאת במסגרת הנוהל (מש/12). ביום 2.7.09 אישרה לשכת ראש אכ"א את קבלת ערעורו של העותר, וצוין, כי עניינו יידון בשבועות הקרובים (מש/13). ביום 4.8.09, עוד בטרם התקבלה החלטת ראש אכ"א, הודיעה ראש מדור הפרט במנהל הנגדים והאקדמאים במחלקת הסגל באכ"א לעותר כי הוא ישוחרר מן השירות ביום 5.10.09, וכי חופשת ההתארגנות לה הוא זכאי תחל כחודשיים קודם לכן (מש/14).

10.          משלא נתקבלה החלטת ראש אכ"א בערעור עד ליום 7.9.09, הגיש העותר את עתירה זו לבית המשפט. כעשרה ימים לאחר הגשת העתירה, ביום 16.9.09, בחן ראש אכ"א את ערעורו של העותר, והחליט כי אין מקום להתערבותו בהחלטת הקל"ר לשחררו מן השירות (מש/3 לתשובה המשלימה מטעם המשיבים מיום 18.3.10 (להלן: מש/ב/X)).

11.          ביום 29.9.09 הוצא צו ביניים בעתירה, האוסר על שחרורו של העותר מן השירות בצה"ל, עד להחלטה אחרת, ונתבקשה התייחסות המשיבים למספר שאלות, ובהן - מדוע ערעורו של העותר נדון בפני ראש אכ"א רק לאחר מועד הגשת העתירה; ומהו טיב הזיקה בין הדירוג החילי לבין חוות דעת המפקד הישיר; כן נתבקשה התייחסות לסוגיית חשיפת הדירוג החילי בפני העותר.

           בדיון שהתנהל בעתירה ביום 22.3.10, סוגיות אלה לא נתבהרו כל צורכן. לפיכך, בסיום הדיון נתבקשו המשיבים להגיש הודעה משלימה, אשר תבהיר את פרטי הליך ההערכה של משרתי הקבע בכלל, ושל העותר בפרט, ובמיוחד - את מהות הפער שעלה בין הערכת מפקדיו הישירים של העותר לבין הערכתו על פי הדירוג החילי.

טענות העותר

12.          העותר טוען, כי מפקד יחידתו, סא"ל שרביט, העניק לו בחודש אפריל 2008 הבטחה מנהלית, לפיה הוא יקלט בשירות "קבע מובהק", בתנאי שיעתיק את מקום מגוריו מראשון לציון לבאר שבע, בסמוך לבסיס. בהסתמך על ההבטחה, עבר העותר, יחד עם משפחתו, להתגורר בבאר שבע. בעקבות זאת, כך נטען, נאלצה אשתו להתפטר מעבודתה הקבועה. לדבריו, נוכח המצג שהוצג בפניו, ושינוי מצבו לרעה בעקבותיו, יש לקיים את ההבטחה המינהלית ולשבצו בתקן ב"קבע מובהק".

13.          עוד טוען העותר, כי הקל"ר החליט על שחרורו על פי עילה של "העדר אופק שירות", שזכרה לא בא בהוראות הפיקוד העליון של צה"ל. עילה דומה מצויה כיום בתהליכי גיבוש, אולם היא טרם עוגנה בפקודות הצבא. לגופה של עילה זו, טוען העותר, כי היא מאפשרת למשיבים לשחרר איש קבע מן השירות ללא קשר לרמת תפקודו המקצועי ולצורכי כח האדם האמיתיים של צה"ל, ומבלי לערוך עבודת מיון מקדימה. בכך, נטען, משמשת עילת השחרור כסות למדיניות פיטורין פסולה המכונה "הדלת המסתובבת", אשר נועדה להכניס לצה"ל משרתי קבע חדשים תחת משרתי הקבע הוותיקים, כדי למנוע מהאחרונים צבירת זכויות עתידיות. לראיה, מצביע העותר על מודעת "דרושים" בה נתקל (ע/19), לפיה הצבא מחפש נהגים בעלי הכשרה דומה לזו שלו לצורך שירות "קבע ראשוני", בעוד הוא עצמו מוכן להמשיך ולשרת בשירות "קבע ראשוני", ולבצע את אותה עבודה.

14.          עוד טוען העותר, כי עילת השחרור הקבועה בסעיף 4(ג) לנוהל - "משרת הקבע השלים שבע שנים או יותר של שירות בקבע ראשוני, ולא נמצא לו תפקיד בקבע מובהק" - אינה חלה עליו, שכן מתקיים בעניינו הסייג המופיע בסיפא לסעיף 4(ג), לפיו בשנת השירות השישית שלו, היא  שנת 2007, ואף קודם לכן, בשנת 2005, הוא נמנה על 30% ממשרתי הקבע הבולטים על פי קביעת הגורם המוסמך, ועל כן לא ניתן היה להורות על שחרורו על פי העילה הנזכרת. העותר מדגיש, כי על פי פקודת מטכ"ל 32.0101, המוכתרת "חוות דעת תקופתית", הערכת תפקודו של החייל נקבעת על פי חוות דעתו של המפקד שיש לו היכרות אישית עם החייל במסגרת מילוי תפקידו, ולא על פי הדירוג החילי, כנטען על ידי המשיבים. הוא מפנה גם לסעיף 13(ג) להוראת הפיקוד העליון 3.0501 -"שירות הקבע בצה"ל" בדבר הנתונים האישיים שיש להתחשב בהם לצורך הארכת שירות הקבע, וטוען כי לא ניתן להם כל משקל בהחלטת השחרור. הדירוג החילי, טוען העותר, הומצא לצורכי עתירה זו, ואין לו זכר בנהלי הצבא. חוות דעת המפקד הישיר לשנת 2008, בה לא דורג העותר כ"בולט לחיוב", גובשה, לדבריו, רק לאחר שנתקבלה ההחלטה לשחררו, וכדי שתעלה בקנה אחד עם החלטת השחרור.

15.          העותר טוען, כי החלטת השחרור בעניינו אינה סבירה, ואינה הוגנת. היא נתקבלה, למעשה, על רקע מצבו הרפואי, אשר חייב את אשפוזו בבית החולים, והביא לבסוף להורדת הפרופיל שלו, ולהטלת מגבלות זמניות על עבודתו. שנית, הוא טוען, כי לא ניתן משקל ראוי לתפקודו התקין ונטול הדופי במסגרת שירות הקבע, ובכלל זה, לכך שהוא מילא בעבר תפקיד של מש"ק, שאויש קודם לכן על ידי משרת קבע מובהק; שלישית, כי לא נערך איזון סביר בין השיקולים הנוגדים, בענין שחרורו של אדם משירות הקבע, הכרוך בפגיעה קשה בזכויותיו לכבוד, לשם טוב ולעיסוק, ופוגע גם בזכויות בני משפחתו. במיוחד כך נוכח העובדה כי אשת העותר התפטרה מעבודתה על סמך ההבטחה המנהלית שקיבל העותר מאת מפקדו. כן נטען, כי המשיבים לא שקלו חלופות שונות למציאת תפקיד לעותר, ועובדה זו, היא כשלעצמה, פוסלת את החלטתם בעניינו.